专利侵犯权利的行为发生时间对侵权判定的影响

  在专利侵权判定过程中，根据专利类型的不同，将申请日至侵权发生时的等同技术纳入保护范围或者将申请日至侵权发生时的惯常设计等排除出保护范围，是目前专利制度发展的主流方向。而选择什么时间来确定专利权的保护范围，对侵权判定的结论也有所不同。

  目前，我国侵权判定的相关法律中对等同特征的判定的时间点进行了明确的规定，其中，《关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》（法释[2020]19号）第十三条中规定了等同特征，是指与所记载的技术特征以基本相同的手段，实现基本相同的功能，达到基本相同的效果，并且本领域普通技术人员在被诉侵犯权利的行为发生时无需经过创造性劳动就能够联想到的特征。第八条中规定了：与说明书及附图记载的实现前款所称功能或者效果必不可少的技术特征相比，被诉侵权技术方案的相应技术特征是以基本相同的手段，实现相同的功能，达到相同的效果，且本领域普通技术人员在被诉侵犯权利的行为发生时无需经过创造性劳动就能够联想到的，人民法院应当认定该相应技术特征与功能性特征相同或者等同。

  《专利侵权判定指南(2017)》中，第45条中规定：等同特征，是指与权利要求所记载的技术特征以基本相同的手段，实现基本相同的功能，达到基本相同的效果，并且本领域普通技术人员无需经过创造性劳动就能够想到的技术特征。第54条中规定判定被诉侵权技术方案的技术特征与权利要求的技术特征是否等同的时间点，应当以被诉侵犯权利的行为发生时为界限。第56条规定：对于包含功能性特征的权利要求，与本指南第19条所述的结构、步骤特征相比，被诉侵权技术方案的相应结构、步骤特征是以基本相同的手段，实现相同的功能，达到相同的效果，且本领域普通技术人员在涉案专利申请日后至被诉侵犯权利的行为发生时无需经过创造性劳动就能够联想到的，应当认定该相应结构、步骤特征与功能性特征等同。

  可见，我国法律允许将申请日后因新技术同属于所属技术领域惯常手段（专利申请日后至侵犯权利的行为发生时）启发而采取的合理等同替换手段纳入到功能性特征的等同特征认定范围内。

  而将侵犯权利的行为发生时作为等同特征判定的时间点后，同一被诉侵权产品在不同的时间点可能出现完全相反的结论。

  B公司有一个名称为“键盘开关”发明专利，申请日：2014年1月1日。依据权利要求和说明书解释，发明点为：设置一弹性件，按压键盘时弹性件弹出敲击底座，产生敲击声音。2015年，A公司生产一种键盘开关，产品内也设置有弹性件，发声原理是两个弹性件相互撞击发出声音。2019年，B公司将A公司告上法庭，诉称A公司产品侵权，要求停止侵权并赔偿损失。

  假设2014年时，A公司产品的发声技术方案还未出现，也不能从B公司的涉案专利授权文本中直接预见到。那么2019年，对本领域普通技术人员来说，A公司涉案产品的发声装置与B公司涉案专利的相应技术特征属于“以基本相同的手段，实现基本相同的功能，达到基本相同的效果，并且本领域普通技术人员无需经过创造性劳动就能够想到的技术特征”，此时，按照有关规定法律规定，该特征符合等同特征的规定，从而得出A公司的产品落入权利要求保护范围结论。

  思考：B公司在申请时未预见到上述技术方案，维权时又将其纳入保护范围，其权利与对社会技术贡献是否一致？对社会公众而言是否公平？

  德国是采用专利申请日作为等同侵权判定时间的代表国家，日本在1998年以前，大多法院认为侵权判定时间应当是申请日，因为专利的保护范围应当在申请日就予以确定。英国在2003年的Kirin-Amgen案中，上诉法院认为应当将该案采用的技术告知本领域技术人员，由他们在专利申请日来判断两种技术的工作方式是否明显相同。

  Inc.案中，法院认为等同侵权判定的时间应该是授权日而非专利申请日，因为专利授权前不可能会发生侵犯权利的行为；1995年的Hiltou案中主张等同原则适用应当限定在专利授权日时已经存在的等同物范围。

  美国在1974年的Diamond Int’l Crop v Maryland Fresh Eggs Inc.案中认为等同侵权判定的时间应当以侵犯权利的行为发生日为准。日本在1998年“环形滑动滚珠花键轴承”案的最高法院判决中，对等同侵权判定时间问题进行了统一，最终选择侵犯权利的行为日作为标准。

  我国在2015年以前，关于等同侵权判断的时间标准，并没有相关司法解释给予明确规定。但在司法实践中，大多数都是以侵犯权利的行为日作为等同侵权的判断时间标准。2015年2月1日，《关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》中补充了等同侵权的时间点是被诉侵犯权利的行为发生时。

  采用侵犯权利的行为发生日已经慢慢的变成为等同侵权判定的主流标准。日本最高法院给出了相关理由：其一，申请人在专利申请日很难预料到将来有几率发生的侵权状态 ，并相应地预先写入权利要求中；其二，如果侵犯权利的行为人凭借申请日以后才出现的技术特征来替换权利要求中的技术特征，可轻易逃避专利权人的权利行使，则将使社会公众的发明创造热情受到打击，违反通过对发明创造的保护、奖励促进产业高质量发展的专利法目的，违反社会公正；其三，专利发明的实质性价值应当包括第三人依据权利要求所记载结构容易想到的、与发明实质相同的技术，即包括第三人从权利要求中可以预料的技术。

  在外观设计专利侵权判定中，设计空间对于确定相关设计产品的一般消费者的知识水平和认知能力具备极其重大意义。设计空间的提出，最早出现于最高院“摩托车车轮案”。目前，我国有关规定法律法规对设计空间做了明确规定。

  最高院《关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干解释（二）》（法释[2020] 19号）第十四条规定：人民法院在认定一般消费者对于外观设计所具有的知识水平和认知能力时，一般应当考虑被诉侵犯权利的行为发生时授权外观设计所属相同或者相近种类产品的设计空间。设计空间较大的，人民法院可以认定一般消费者通常不容易注意到不同设计之间的较小区别；设计空间较小的，人民法院可以认定一般消费者通常更容易注意到不同设计之间的较小区别。

  最高人民法院《关于审理专利授权确权行政案件适用法律若干问题的规定（一）》（法释[2020] 8号）第十四条进一步考虑了设计空间认定的各种各样的因素：① 产品的功能、用途；②现有设计的整体状况；③惯常设计；④ 法律、行政法规的强制性规定；⑤ 国家、行业技术标准；⑥需要仔细考虑的其他因素。

  北高院《专利侵权判定指南（2017）》第82条规定：一般消费者，是一种假设的“人”，对其应当从知识水平和认知能力两方面做界定，界定时应当考虑外观设计专利申请日时授权外观设计所属相同或者相近种类产品的设计空间。第83条规定：设计空间是指设计者在创作特定产品外观设计时的自由度，设计空间受如下条件的限制：（1）产品或其中零部件的技术功能；（2）采用该类产品常见特征的必要性；（3）现有设计的拥挤程度；（4）别的可能对设计空间产生影响的因素，如经济因素（减少相关成本）等。

  深圳市大疆创新科技有限公司诉广东世季科技有限公司侵害第104号“旋翼飞行器（Phantom）”外观设计专利权。经历了福建省福州市中院、福建高院及最高院，最终得出不侵权的结论。

  在旋翼类飞行器的外观设计中，由机身主体与旋翼臂构成的整体造型对视觉效果的影响最大，按照整体观察、综合判断的原则，本案被诉侵权产品的机身主体、旋翼臂以及起落架的整体构型与涉案专利差别不大，仅在机身主体底部凸起的形状、旋翼臂末端及起落架的造型上有所差别，其余部分设计差别更不显著，从整体视觉效果上，并不会对普通消费者的一般注意力观察产生实质性影响，因此，被诉侵权产品与涉案专利构成近似外观，落入涉案专利的保护范围，属于侵权产品。

  证据38.被上诉人在另一起专利侵权纠纷案件（（2018）粤73民初276号）中向广州知识产权法院提交的起诉书、证据清单及ZL2.9外观设计专利权评价报告；

  对证据2-32的真实性予以认可，该组证据反映了被诉侵犯权利的行为发生时旋翼飞行器的设计现状，可当作本案证据使用，本院予以采信。证据38和证据39系深圳大疆公司的其他旋翼飞行器的外观设计专利评价报告，两份评价报告均将涉案专利作为对比设计，这两份评价报告可以辅助判断涉案专利的设计要点以及旋翼飞行器目前的设计空间，与本案具有关联性，本院予以采信。

  本案被诉侵犯权利的行为为生产和销售行为，因被诉侵权产品上未体现生产时间，而被上诉人也未对生产时间进行举证，故本院以被诉销售行为的时间点2018年6月26日作为判断涉案外观设计相同或相近种类产品的设计空间。

  从广东世季公司二审提交的证据来看，在2018年6月前，有关旋翼飞行器的外观设计专利，机身、四个旋翼臂、螺旋桨和两个起落支架的整体构造，以及机身一体成型、机身与旋翼臂之间呈十字构造等系普遍设计，而深圳大疆公司在涉案专利的无效宣告请求审查决定中也陈述四旋翼飞行器的设计点并不在于产品的构成，而是在构成的具体设计上。二者不构成近似，被诉侵权产品未落入涉案外观设计专利的保护范围

  旋翼飞行器类产品的通常构成要素包括机身、四个旋翼臂、螺旋桨和起落架，且四个旋翼臂与机身主体呈十字交叉，螺旋桨位于旋翼臂末端，起落架位于机身主体下侧。故旋翼臂与机身主体呈十字交叉的设计为该类产品的惯常设计，但该惯常设计仍有设计空间，基于该惯常设计的变化通常对整体视觉效果更具有非常明显的影响，深圳大疆公司再审申请阶段提交的诸多旋翼类飞行器设计图即如是。本案中，鉴于涉案专利以及被诉侵权产品并未对十字交叉这一设计进行较大改变，在此情形下，应将上述惯常设计予以排除，并以一般消费者的知识水平和认知能力对两者进行整体观察、综合判断。

  作为一般消费者，应当对该类产品的外观设计及其常用设计手法具有常识性的了解，对于外观设计产品之间在形状、图案以及色彩上除微小变化之外的区别具有一定的分辨力。据此，一般消费者不仅仅可以注意到该类产品的四个旋翼臂与机身主体呈十字交叉，也能够注意到机身指示灯、电池仓、机身底部的形状等，并在整体观察的基础上将两者进行区分。故被诉侵权产品与涉案专利不构成实质性近似。

  在此案中，福建高院采信了广东世季公司提供的申请日后侵犯权利的行为发生之前的证据，从而对设计空间进行限缩，推翻了福州中院的结论，认为被诉侵权产品不侵权。最高院则对相关证据未进行明确说明，认为十字交叉这一设计属于惯常设计，而一般消费者应当对该类产品的外观设计及常用设计手法具有常识性了解，从而能够注意到惯常设计上的细微区别，进而认为被诉侵权产品不侵权。

  由此可见，根据法释[2020] 8号的规定，在申请日到专利侵犯权利的行为发生时最近一段时间产品的功能、用途、惯常设计、法律、行政法规的强制性规定、国家、行业技术标准、需要仔细考虑的其他因素等发生改变后，设计空间也会相应发生明显的变化，进而导致侵权判定结论发生变化。

  对于最高院解释（二）第十四条的规定，业内有关人员认为该条规定的意义在于督促专利权人不要怠于维权。在外观设计专利授权公开后，当慢慢的出现相近似的仿造产品设计时，由于现存设计较少，设计空间会比较大，通常来说构成侵权的可能性较大；但如果专利权人不去积极地维权以有效地震慑后续的仿造者或其他相近似设计的泛滥公开，会使相关具体设计特征的设计空间越来越小，此时被诉产品与涉案专利构成近似的可能性会变小。如果专利权人积极地进行维权，在某些特定的程度上可避开后续相近似产品设计的泛滥，可在某些特定的程度上避免设计空间的变小，即使在后出现完全相同的被诉产品，其成立侵权的可能性也要大一些。

  由前述司法解释及案例可知，发明及实用新型等同侵权原则的设立，站在了专利权人的视角，随着专利技术的发展借助时间维度，尽可能地扩展了专利保护范围，从而激发了创新者的研发热情。而外观设计中有关设计空间的规定，站在了社会公众的视角，随着惯常设计等的发展，设计空间会逐渐缩小，进而缩减了外观设计专利权的保护范围，同样激发了社会公众进行替代设计的创新热情。

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